Como ya se señaló anteriormente, el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010,  “Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones”, estableció una limitación en la aplicación del artículo 128 del CST; pensemos en que antes de la expedición de esta ley, por poner un ejemplo un trabajador podía válidamente haber pactado recibir 1 SMLMV, pero recibir como auxilio no salarial 20 SMLMV, situación que era completamente legal; no obstante perjudicial en el largo plazo especialmente en materia pensional.

Esta fue la razón por la que el legislador estableció que, a partir de año 2010, los pagos no salariales, estuvieran limitados al 40 % del total de la remuneración.  

A pesar de ser un beneficio importante que alivia la carga tributaria y prestacional de las empresas, muchas de ellas temen aplicarlo atendiendo a que no tienen clara la fórmula correcta de su cálculo, porque la calculan únicamente sobre el salario o incluyen las prestaciones u otros pagos, generando así desviaciones en el resultado, lo que los lleva a cometer la conducta de inexactitud.
Respecto a la interpretación de este artículo, la discusión fue zanjada por el Consejo de Estado, quien fijo las reglas en Sentencia de Unificación sobre interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010[1], en la mencionada sentencia se expuso: 
 
De conformidad con las anteriores consideraciones, la Sala precisa el alcance y contenido de la limitación contenida en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, para lo cual establece las siguientes reglas de decisión:

1.    El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales)  únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador.

2.    En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social.

3.    El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40 % del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les da  (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrar el IBC, en el monto que exceda el límite del 40 % del total de la remuneración.

4. El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes.

5. Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.

 
[1] Consejo de Estado el nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), mediante Radicación: No. 05001-23-33-000-2016-02496-01 (25185)